Il diritto a non nascere muore prima di nascere

Nel 1997 Tizio e Caia citano davanti al tribunale di Lucca due primari di un ospedale pubblico, e l’Azienda Sanitaria Locale della quale esso faceva parte.

Sostengono che: nel 1995 hanno avuto una figlia, affetta dalla sindrome di Down; ove avessero saputo per tempo della sussistenza di tale sindrome, la madre avrebbe fatto ricorso all’aborto terapeutico; la loro mancata infor­mazione era stata causata dalla negligenza dei medici citati in giudizio.

Chiedono pertanto il risarcimento dei danni patiti, in proprio e quali rappresentanti legali della figlia, in conseguenza del mancato ricorso all’aborto.

Il tribunale rigetta la domanda, compensando le spese del giudizio.

L’appello di Tizio e Caia viene respinto dalla corte d’appello di Firenze con sentenza del 15 maggio 2008.

Sostiene la corte d’appello che:

1. il risarcimento del danno (rectius: il diritto al risarcimento del danno) non consegue automaticamente all’inadempimento dell’obbligo di esatta informazione a carico del sanitario su possibili malformazioni del nascituro, bensì è soggetto alla prova della sussistenza delle condizioni previste dalla legge 22 maggio 1978, n. 194 (Norme per la tutela sociale della maternità e sull’interruzione volontaria della gravidanza) per ricorrere all’in­terruzione della gravidanza;
2. detta interruzione, nello spirito della legge, è consentita per evitare un pericolo per la salute della gestante e subordinata a requisiti specifici, in assenza dei quali l’aborto costituisce reato;
3. in particolare, dopo il novantesimo giorno di gravidanza, occorre che la presenza di rilevanti anomalie nel feto determini un grave pericolo per la salute fisica o psichica della madre, sulla quale incombe il relativo onere della prova (articolo 6 della legge 194);
4. sul punto, gli attori non hanno fornito neppure specifiche allegazioni, limitandosi ad affermare che corrisponde a regolarità causale il rifiuto della gestante, se correttamente informata, a portare a termine la gravidanza;
5. non è ammissibile supplire al difetto di prova mediante la richiesta consulenza tecnica d’ufficio;
6. si deve pure negare la legittimazione attiva della figlia minore, sulla base della prospettazione di un diritto a non nascere privo di riconoscimento nell’ordinamento giuridico, come pure l’ammissibilità del cosiddetto aborto eugenetico, in assenza di alcun pericolo per la salute della madre, una volta esclusa ogni responsabilità del medico nella causazione della malformazione del feto.

Avverso la sentenza della corte d’appello Tizio e Caia propongono ricorso per cassazione, affidato a due motivi.

Col primo motivo deducono la violazione degli articoli 1176 e 2236 del codice civile e dell’articolo 6 della legge 22 maggio 1978 n. 194, nel riversare sulla gestante l’onere della prova del grave pericolo per la sua salute fisica o psichica dipendente dalle malformazioni del nascituro, laddove l’im­pedimento all’esercizio dei diritto di interrompere la gravidanza era di per sé sufficiente a integrare la responsabilità del medico con il conseguente suo obbligo al risarcimento.

Col secondo motivo deducono la violazione degli articoli 2, 3, 31 e 32 della Costituzione e della legge 29 luglio 1975 n. 405 nella negazione, alla figlia minore, del diritto ad un’esistenza sana e dignitosa: nella specie, compromessa dai pregiudizi correlati alla presenza di malformazioni genetiche.

La terza sezione civile, cui viene assegnato il ricorso, ravvisa un contrasto di giurisprudenza nei precedenti della corte, in relazione alle questioni oggetto di entrambi i motivi di ricorso, e rimette perciò la causa al primo presidente per l’eventuale assegnazione alle sezioni unite della corte.

Il primo presidente accoglie la richiesta e rimette la causa alle sezioni unite, che si pronunciano su di essa con sentenza numero 25767/15, depo­sitata il 22 dicembre 2015.

La corte accoglie il primo motivo.

Al riguardo, osserva la corte che «se la premessa astratta appare esatta, dal momento che i presupposti della fattispecie facoltizzante non possono che essere allegati e provati dalla donna, ex art. 2697 cod. civ. (onus incumbit ei qui dicit) – con un riparto che appare del resto rispettoso dei canone della vicinanza della prova – si palesa manchevole, invece, l’omessa valutazione – che sembra adombrare un’esclusione aprioristica – della possibilità di assolvere il relativo onere in via presuntiva».

La corte ritiene pertanto che la sentenza della corte d’appello debba essere cassata sul punto, «restando impregiudicato l’accertamento susseguente dell’effettivo evento di danno conseguito al mancato esercizio del diritto di scelta, per eventuale negligenza dei medico curante, parimenti oggetto di prova. Esclusa, infatti, la configurabilità di un danno in re ipsa – quale espressamente prospettato dai ricorrenti – occorre che la situazione di grave pericolo per la salute fisica o psichica della donna, ex art. 6 lett. b) 1. 194/1978 (danno potenziale), si sia poi tradotto in danno effettivo, eventual­mente verificabile anche mediante consulenza tecnica d’ufficio.

Quanto al secondo motivo, la corte riconosce che «l’astratta riconoscibilità della titolarità di un diritto (oltre che della legittimazione attiva) del figlio handicappato non trova un ostacolo insormontabile nell’anteriorità del fatto illecito alla nascita, giacché si può essere destinatari di tutela anche senza essere soggetti dotati di capacità giuridica ai sensi dell’art. 1 cod. civile», tuttavia nega l’esistenza del diritto del quale i ricorrenti, in nome della figlia, pretendono il riconoscimento: «L’ordinamento non riconosce […] il diritto alla non vita».

La corte giunge a questa conclusione attraverso un discorso intessuto di considerazioni filosofiche e di riferimenti di diritto comparato. Introduce, suggestivamente, «il dubbio che l’affermazione di una responsabilità del medico verso il nato aprirebbe, per coerenza, la strada ad un’analoga responsabilità della stessa madre, che nelle circostanze contemplate dall’art. 6 1. 194/1978, benché correttamente informata, abbia portato a termine la gra­vidanza: dato che riconoscere il diritto di non nascere malati comporterebbe, quale simmetrico termine dei rapporto giuridico, l’obbligo della madre di abortire» (che ovviamente ripugna quantomeno al buon senso).

L’epitaffio del diritto a non nascere viene così formulato: «II contrario indirizzo giurisprudenziale e dottrinario, favorevole alla riconoscibilità di una pretesa risarcitoria del nato disabile verso il medico, pur se palesi un’indubbia tensione verso la giustizia sostanziale, finisce con l’assegnare, in ultima analisi, al risarcimento del danno un’impropria funzione vicariale, suppletiva di misure di previdenza e assistenza sociale: in particolare, equiparando quoad effectum l’errore medico che non abbia evitato la nascita indesiderata, a causa di gravi malformazioni del feto, all’errore medico che tale malformazione abbia direttamente cagionato: conclusione, che non può essere condivisa, ad onta delle fitte volute concettualistiche che la sorreggono, stante la profonda eterogeneità delle situazioni in raffronto e la sostanziale diversità dell’apporto causale nei due casi».

La causa pertanto ritorna alla corte d’appello di Firenze solo per decidere sulla sussistenza del diritto al risarcimento dei danni asseritamente patiti dai genitori, escluso invece che tale diritto possa essere riconosciuto a favore della figlia.

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